در این مبحث مهمترین پرسش این است که آیا مبنا ومنشاء حقوق کار، اراده طرفین رابطه کار است که قرارداد کار را تنظیم کرده ‏اند یا نقش اصلی را در پیدایش مقررات کار، حاکمیت دولت واراده قانون گذار ایفا می کند.

نظریه قراردادی

در مطالعه تاریخچه پیدایش حقوق کار دیدیم که در دوره حاکمیت لیبرالیسم اقتصادی در اروپا، در روابط کار اصل را برحاکمیت اراده و آزادی و برابری طرفین در انعقاد قرار دادکار قرار داده و معتقد بودند که این قرارداد که هم کارگر و هم کارفرما در آن سعی می کنند حقوق را تثبیت نمایند تنها منوط و معیار تشخیص حقوق و تکالیف متقابل کارگر و کارفرما بوده، هیچ قاعده و قانون دیگری نباید این آزادی و برابری حقوقی را به نفع یکی از طرفین برهم زند. از این منظر قرارداد کار همان است که در قوانین مدنی کشورها قرارداد “اجاره خدمات” و در قانون مدنی ایران (مواد ۵۱۲ تا ۵۱۵) عقد “اجاره شخص” نامیده شده است. از نظر فقهای امامیه، قرارداد کار تابع احکام کلی عقود و معاملات و احکام خاص اجاره بود و این بحث در کتاب اجاره رسالات فقهی مورد بررسی قرار گرفته است.

در جریان تصویب قانون کار جمهوری اسلامی ایران نیز حاکمیت همین طرز تفکر در شورای نگهبان بود که مانع تصویب قانون مزبور از طریق عادی قانون گذاری گردید. زیرا شورای مزبور دخالت دولت در روابط کار و الزام کارفرما و مجازات‏ های تعیین شده در قانون کار نسبت به کارفرمایان متمّرد را خلاف شرع دانسته و اعضاءآن شورا نگران آن بودند که با این سیاست تفنینی نظامات اسلام از مزارعه، اجاره، تجارت، عائله و سایر روابط بتدریج عملاً منع و درخطر تعویض و تغییر قرار بگیرد. به نظرشورای نگهبان اگر حقی از طرفین در قرار داد کار ملحوظ نشود طرف مقابل با استناد به خیار تخلف شرط می تواند عقد را فسخ کند.

در هر حال طرفداران نظریه قراردادی حقوق کار در این نکته اتفاق نظر داشتند و دارند که دولت نباید در قرارداد مزبور مداخله نماید حال چه انگیزه و هدف آنها حفظ و احترام به آزادی اراده و برابری طرفین در انعقاد قرار داد کار باشد و چه حفظ چهارچوب کلی نظامات اسلام که یکی از آنها عقد اجاره اشخاص می باشد.

امروزه اکثر حقوقدانان این برداشت را قبول ندارند چرا که حقوق کار جدید نتیجه توسعه و تحول اقتصادی و صنعت است و بالطبع این رشته نوین و مقررات آن در محدوده روابط خصوصی کارگرو کارفرما و قرارداد منعقده بین آنها نمی گنجد، بلکه هرگونه تصمیم گیری در مورد مقررات کار و سیاست اشتغال، در ابعاد اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی فرآیندهای عمیقی بدنبال خواهد داشت.