ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی در برابر طلبکار و با موافقت او دین دیگری را به عهده می‎گیرد.

ویژگی های ضمان

• ضمان عقدی لازم است.
• ضمان از عقود مسامحه ای است نه معامله ای (مغابنه‏ ای).
• عقد ضمان رضایی است و برای انعقاد آن نیاز به تشریفات خاصی نیست.
• عقد ضمان، عقدی تبعی است؛ یعنی وجود و بقای آن مبتنی بر وجود و بقای دین مضمون عنه است.
• ضمان، عقد عهودی است، یعنی رکن اصلی آن تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه است.

انواع ضمان

نقل ذمّه به ذمّه: پس از انعقاد ضمان به طور صحیح، ذمّه مضمون عنه (مدیون اصلی) بری و ذمّه ضامن به جای او، در برار مضمون له (طلبکار) مشغول می شود.

ضم ذمّه به ذمّه: شامل تضامنی و وثیقه ‏ای می باشد.

تضامنی: تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می‏ گیرند بطوری که مضمون له می‏ تواند برای وصول تمام یا قسمتی از طلب به هرکدام از آنها که بخواهد مراجعه کند(ضمان عرضی).

وثیقه ‏ای: به موجب آن ذمه ضامن، وثیقه ی ذمه ی مضمون عنه می شود، به این ترتیب که مضمون له برای وصول طلب خود ابتدا باید مدیون اصلی (مضمون عنه) رجوع کند و اگر نتوانست طلب خود را وصل نماید به ضامن(مدیون تبعی) مراجعه کند.( ضمان طولی).

با توجه به ماده ی۴۰۲ قانون تجارت، در صورت توافق طرفین به ضمان از نوع ضم ذمّه به ذمّه اصل بر ضمان تضامنی است مگر اینکه به ضمان وثیقه ای تصریح شده باشد.

طبق قانون مدنی اصل در ضمان نقل ذمّه به ذمّه است ( ماده ی ۶۹۸ قانون مدنی) با این حال امکان توافق برخلاف آن وجود دارد، همین وضعیت در حقوق تجارت نیز جاری است و مستفاد از ماده ۴۰۳ قانون تجارت که تضامنی بودن ضمان را منوط به قرارداد خصوصی یا تصریح قانونی نموده است.

برخلاف قانون مدنی، در قانون تجارت استنکاف مضمون له از دریافت طلب یا امتناع از تسلیم وثیقه اگر دین با وثیقه بوده، ضامن را فوراً و به خودی خود بری خواهد ساخت.(ماده ۴۱۰ قانون تجارت).

قبل از رسیدن أجل دین، ضامن ملزم به تأدیه نیست ولو اینکه به واسطه ی ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین موجل او حال شده باشد( ماده ۴۰۵ قانون تجارت).

البته حکم ماده در مورد حال نشدن دین ضامن، در صورت ورشکستگی مدیون اصلی به موجب ماده ۴۲۲ در خصوص اسناد تجارتی تخصیص خورده است.

یعنی در حالت استثنایی ماده ۴۲۲، ضامن نیز به همراه ورشکسته مسئول تأدیه وجه برات یا سفته می باشد (البته به شرط وجود شرایط ماده ۴۲۲ ).

همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساط شود ضامن نیز بری می شود( ماده ۴۰۸ قانون تجارت).