الف) بار دلیل در دعوای کیفری اصطلاحی گمراه کننده است.

استفاده از اصطلاح «بار دلیل» در دعاوی جزایی اشتباه است. به کاربردن این عبارت، که اختصاص به امور مدنی دارد، در قلمرو کیفری متضمن یک قیاس مع الفارق بین این دو دادرسی است. این برداشت با موازین قضایی ناسازگار و برای اجرای عدالت خطرناک است.

این اصطلاح تصویر غلطی از نقش دادستان به عنوان یک خواهان ترسیم می کند که نباید از هیچ اقدامی برای برنده شدن در دعوا، به معنای محکوم کردن متهم، دریغ نماید. حال آنکه دادستان نفع شخصی در یک دعوای جزایی ندارد.

در دادرسی کیفری قواعد بازی دیگری در باب اثبات و نفی وجود دارد. در اینجا خواهان دعوای کیفری جامعه است، نه یک شخص، اعم از حقیقی یا حقوقی. انگیزه تعقیب متهم نیز تامین مصلحت عمومی است، نه انتفاع شخصی.

این تفاوت را همه ما از لحاظ نظری می دانیم. اما هستند دادستان ها و حتی قضاتی که محکومیت متهم را به عنوان یک پیروزی فردی تلقی می کنند و از صدور حکم مجازات متهم همان قدر شاد می شوند که خواهان از توفیق در یک دعوای مدنی.

دادستان باید همانند قاضی مستقل باشد. او باید پس از بررسی همه دلایل و مدارک له و علیه متهم در مورد تعقیب وی تصمیم بگیرد. دادستان نباید به صرف استنباط اولیه خود در صدد جمع آوری ادله و مدارک برای تقویت این استنباط برآید و دلایل مخالف با تبادر اولیه گناهکار بودن متهم در ذهن خود را نادیده انگارد.

با توجه به احتمال خروج دادستان از بی طرفی، مقرره ویژه ای در قانون ایران وجود دارد. ماده ۳۹ آیین دادرسی کیفری مقرر می کند که از جمله دادستان باید «درنهایت بی طرفی تحقیقات را انجام داده و در کشف اوضاع و احوالی که به نفع یا ضرر متهم است بی طرف کامل را رعایت نماید.»

فلسفه حضور دادستان نزد دادگاه این است که اعتبار ادله مجرمیت متهم در محک نقد رسیدگی ترافعی قرار گیرد. غرض از این کار پدیدار شدن چهره حقیقت در میان مواضع متناقض دو طرف و تضارب آراء است. آن چنان که دو نفر هر یک سر طنابی را برای حصول اطمینان از استحکام آن به شدت به سوی خود می کشند.

از دادستان، به عنوان یک قاضی یا کارگزار عدالت، علی الاصول انتظار می رود که با متهم برای کشف حقیقت همکاری کند. جبهه گیری در مقابل متهم به هیچ وجه قابل توجیه نیست. طرز تلقی یک دادستان حرفه ای صالح از تعقیب متهم این است که، هر چند تلاش لازم برای گردآوری دلایل به عمل می آورد، از محکومیت متهم احساس تاثر کند، نه شادمانی.

باید به خاطر داشت که دادستانی که به ناحق باعث محکومیت متهم می شود، نه تنها وظیفه خود را بدرستی انجام نداده است، بلکه در حقیقت مرتکب جرم می شود. او در لوای قانون، حسب اینکه متهم به چه مجازاتی محکوم شود، مرتکب معاونت در اخاذی از متهم (در فرض جزای نقدی)، توقیف غیر قانونی (در خصوص مجازات حبس) یا قتل (در صورت اعمال مجازات اعدام) می گردد.

حق این است که دادستان در حالتی هم که پرونده را علیه متهم تکمیل کرده است، به محض پی بردن به خطای خود دست از تعقیب بکشد. کما اینکه اخیراَ دادستان نیویورک در تعقیب جنجالی استراس خان (Strauss-Khan)، رئیس سابق صندوق بین المللی پول (I.M.F) چنین کرد. استراس خان به ناحق متهم به تجاوز به عنف به خدمتکار هتل در ۲۴ اردیبهشت ماه سال گذشته شده بود. دادستان در آغاز کار دلایل زیادی از جمله DNA در اثبات اتهام گردآوری کرده بود.

نتیجه بررسی عوامل محکومیت ناحق ۲۷۱ نفر در آمریکا، که بر اثر آزمایشات بعدی DNA کشف شد، می‌تواند هشدار مفیدی برای مقامات تعقیب باشد. در ۵۴ مورد دادستان موفق شده بود از انجام آزمایش DNA جلوگیری کند. ۷۵% از محکومان هم از گروه های اقلیت (چون ترک ها و مراکشی ها در هلند) بودند که مقامات بومی در غرب چندان از آنان خوششان نمی آید، هر چند به روی خود نمی آورند. نشانه هایی هم از ترغیب شهود به شهادت کذب، و کتمان برخی ادله مفید به حال متهم یافت شده است.

ب) معیار کفایت دلیل (یقین تهی از هرگونه شک معقول)

در حقوق کیفری تنها موضوع مورد بحث در مقوله بار دلیل ضابطه کفایت ادله برای محکوم کردن متهم است. این معیار دلیل برای محکومیت متهم در نظام حقوقی کشورهایی چون آمریکا و انگلیس در قالب یک اصطلاح جا افتاده رایج در زبان عام و خاص «یقین تهی از هر گونه شک معقول» است.

یقین تهی از هر گونه شک معقول حسب تعریف درجه ای از اعتقاد به گناهکار بودن متهم است که پذیرای هیچ تردید عقلایی در خصوص ارتکاب جرم نباشد. واژه «معقول»، بر خلاف آنچه در بادی امر به نظر می رسد، زائد نیست. این وصف «معقول»، یقین لازم برای محکومیت را از حد یقین ریاضی ۱۰۰% به سطح یقین عرفی تقلیل می دهد.

منظور از یقین عرفی نادیده انگاشتن احتمالات نادر است. حسب تمثیل، ما با یقین عرفی که هواپیما سقوط نخواهد کرد آن را سوار می شویم. حال آنکه در مفهوم ریاضی نمی توان گفت ۱۰۰% چنین اتفاقی نخواهد افتاد، چون واقعیت این است که هواپیما گاه سقوط می کند. به دیگر سخن می توان گفت یقین عرفی (یقین تهی از هر گونه شک معقول) لزوم یقین ۱۰۰% ریاضی را برای محکومیت نامعقول می داند. همان گونه که چنانچه از خردمندی سوال شود که آیا می توان ۱۰۰% یقین داشت هواپیمایی که با آن سفر می کنیم سقوط نمی کند، خواهد گفت «نه». و اگر از او بپرسیم که آیا با این حال عاقلانه است که با هواپیما مسافرت کنیم، خواهد گفت «بله». این همان یقین عرفی است که به حکم خرد یقین ۱۰۰% ریاضی را نادیده می انگارد.

بر همین مبنا، شخصی هم که در مقابل چشمان شهود با ضربات کارد ضارب به قتل رسیده است، چه بسا لحظه ای قبل از تحمل ضربات چاقو در اثر سکته قلبی در گذشته باشد و رابطه عِلّی بین عمل متهم و مرگ مجنی علیه وجود نداشته باشد. یا اینکه نتیجه آزمایشات کشف علمی جرائم چون انگشت نگاری وDNA، با تمام وثوقی که به صحت آنها داریم، اشتباه باشد. لیکن ما حسب روال طبیعی امور، آن گونه که در لاتین گفته می شود ناگزیریم این امکان را نادیده بگیریم تا به قول معروف چرخ زندگی بگردد. در ابیات حقوقی ایران ضرب المثلی است گویای این مطلب: «اَلنادِرُ مالمُعدوم».

ضابطه یقین تهی از هر گونه شک معقول در دادرسی های کیفری بین المللی نیز به رسمیت شناخته شده است  و اعمال می گردد. این قاعده کلی در حقوق اسلام هم آن چنان که در علم حقوق مرسوم است در قالب فرد اجلای مجازات های شرعی یعنی حد، کیفری که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است، تحت عنوان «درء حدود به شُبهه» (تُدرَءُ الحدود بالشّبهات) آمده است. زوال مجازات به دلیل شبه ای که درباره تحقق جرم به ذهن خُطور می‌کند عبارت اُخرای لزوم یقین تهی از هر گونه شک معقول برای صدور حکم محکومیت است.